AGer-Z 2019 Nr. 8, OR 329d; Ferienlohnberechnung bei zwei verschiedenen...

Erwägungen (3 Absätze)

E. 2 Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn zu entrichten (Art. 329d Abs. 1 OR). Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer wirtschaftlich so zu stellen ist, wie wenn er gearbeitet

hätte (BGE 134 III 399 E. 3.2.4.2). Zum Ferienlohn gehören auch schwankende Lohnbestandteile, wie z.B. Provisionen. Überstunden sind ebenfalls zu berücksichtigen, wenn diese regelmässig während längerer Zeit geleistet worden sind. Dasselbe gilt für regemässig und während einer gewissen Dauer ausgerichtete Zuschläge, etwa für Nachtarbeit (streiff/von Kaenel/rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR, 7. Aufl. 2012, N 3 zu Art. 329d). Laut Bundesgericht ist der Ferienlohn bei schwankenden Lohnbestandteilen in der Regel nach einer Referenzperiode zu berechnen, soweit dies nicht zu einem klarerweise nicht der Realität entsprechenden Ergebnis führt (BGE 129 III 674). Bei schwankenden Einkommen ist somit regelmässig auf den Durchschnitt der Einkünfte während einer geeigneten Zeitspanne abzustellen (BSK OR I-portMann/rudolph, Art. 329d N 1). Das Bundesgericht scheint eine möglichst lange Referenzperiode zu favorisieren (streiff/ von Kaenel/rudolph, a.a.O., N 3 zu Art. 329d; BGE 129 III 664 E. 7.3.: „Il convient de préciser que, plus la période de référence est longue, plus la méthode de calcul forfaitaire s‘avère en règle générale appropriée“).

E. 3 Die Parteien haben im Arbeitsvertrag ein veränderliches Einkommen vereinbart. Für die Zeit im Einsatz in Kundenprojekten betrug das monatliche Bruttosalär Fr. 13‘000.–; für die Zeit im Einsatz in internen [Name der Beklagten] – Projects galt ein monatliches Bruttosalär von Fr. 10‘000.–. Bei derart variablen Lohnvereinbarungen müsste für die Ferienauszahlungen grundsätzlich ein Durchschnittlohn über eine angemessene Referenzperiode herangezogen werden. Nicht massgebend sein kann indes, ob sich der Kläger im Zeitpunkt des Ferienbezugs gerade in einem externen oder internen Projekt befand. Eine solche Handhabung wäre schon deshalb stossend, weil laut Gesetz letztlich der Arbeitgeber den Zeitpunkt des Ferienbezugs bestimmt (Art. 329c OR). Die Verantwortung für die Sicherstellung des Ferienbezugs liegt ebenfalls beim Arbeitgeber. Die Beklagte kann deshalb nichts zu ihren Gunsten aus dem Vorhalt ableiten, der Kläger habe sich bei der übermässigen Ansparung seiner Urlaubstage nicht an die von ihm unterschriebenen vertraglichen Vereinbarungen mit der Beklagten gehalten. Hat die Beklagte doch einen Ferienübertrag auf das nächste Kalenderjahr akzeptiert und steht die Anzahl der während der Kündigungsfrist bezogenen Ferientage ausser Streit. Da der Kläger in den beiden Jahren zuvor aber auch jeden Monat Fr. 13‘000.– verdient hat, hätte – wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen – ein „rechtzeitiger“ Ferienbezug auch nicht zur Anwendung eines tieferen Ferienlohns oder gar des Lohnes für interne Projektarbeit im Betrag von Fr. 10‘000.– geführt.

E. 4 Bei unregelmässigen Einkommen berechnet sich der Ferienlohn nach dem Gesagten im Grundsatz auf der Basis eines Durchschnittseinkommens über eine geeignete Zeitspanne. Ab wann Unregelmässigkeiten für die Berechnung des Ferienlohns massgeblich sind, musste die Rechtsprechung etwa im Zusammenhang mit Zuschlägen für Nacht-, Wochenend- und Feiertagsarbeit entscheiden. Diese Zuschläge werden nur berücksichtigt, wenn sie regelmässig und während einer gewissen Dauer ausgerichtet werden (BGE 138 III 107 E. 3 und BGE 132 III 172 E. 3). Die Parteien haben im Vertrag zwar einen abhängig vom Einsatz in internen oder externen Projekten variablen Lohn vereinbart. Das effektiv erzielte Einkommen des Klägers schwankte indes kaum, da der Kläger praktisch nur in externen Projekten beschäftigt wurde. Er verdiente in der mit Lohnabrechnungen ausgewiesenen über zweijährigen Zeitspanne von Januar 2016 bis Oktober 2018 jeden Monat Fr. 13‘000.–. Der Kläger war einzig im Juli 2018 während sieben Tagen in einem internen Projekt beschäftigt, was die Beklagte bei der Lohnzahlung zunächst unberücksichtigt liess. Zudem arbeitete er gegen Ende des Arbeitsverhältnisses im November 2018 sechs Tage in internen Projekten, bevor er während der verbleibenden Kündigungsfrist vom 12. November und bis 31. Dezember 2018 35 Tage Ferien und zwei Feiertage bezog. Es ist somit ausgewiesen und unbestritten, dass der Kläger im Zeitraum Januar 2016 bis Dezember 2018 und somit während einer Zeitspanne von insgesamt rund 678 Arbeitstagen ([261 jährliche Arbeitstage abzgl. rund 35 Ferien- und Feiertage] x 3) gerade mal an 13 Tagen in einem internen Projekt zu einem tieferen Lohn arbeitete. Diese konkrete Praktizierung des Arbeitsverhältnisses gibt keinen Anlass, einen Durchschnittslohn über eine bestimmte Referenzperiode heranzuziehen. Der Lohn des Klägers betrug regelmässig Fr. 13‘000.–. Die verbleibenden 35 Tage Kündigungsfrist im November und Dezember 2018, in welcher der Kläger sein gesamtes restliches Ferienguthaben bezog, hat die Beklagten deshalb mit dem regelmässig ausgerichteten Lohn von Fr. 13‘000.– zu entschädigen. Für die Feiertage im Dezember 2018 gilt bei einem vertraglich vereinbarten Monatslohn derselbe Basislohn (streiff/von Kaenel/rudolph, a.a.O., N 14 zu Art. 329).» (AH190079 Urteil vom 28. November 2019, mit Urteil vom 8. Mai 2020 wies das Obergericht die dagegen erhobene Beschwerde ab, RA200001. Eine Beschwerde am Bundesgericht ist anhängig)

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

AGer-Z 2019 Nr. 8 OR 329d; Ferienlohnberechnung bei zwei verschiedenen Lohnansätzen

8. OR 329d; Ferienlohnberechnung bei zwei verschiedenen Lohnansätzen Der Kläger arbeitete als Senior Consultant bei der Beklagten. Seine Tätigkeit umfasste laut Arbeitsvertrag einerseits die Durchführung von Kundenprojekten (mit monatlichem Bruttosalär von Fr. 13‘000.–) und andererseits die Durchführung interner Projekte (mit einem Bruttosalär von Fr. 10‘000.–). In den letzten rund eineinhalb Monaten des Arbeitsverhältnisses bezog der Kläger nach einem kurzen Einsatz in einem internen Projekt sein restliches Ferienguthaben. Zu welchem Lohnansatz? Aus den Erwägungen: «1. Strittig ist zwischen den Parteien, zu welchem Lohnansatz die im Juli und November/Dezember 2018 bezogenen Ferien-(und Feier-)tage zu entschädigen sind.

2. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn zu entrichten (Art. 329d Abs. 1 OR). Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer wirtschaftlich so zu stellen ist, wie wenn er gearbeitet

3. Die Parteien haben im Arbeitsvertrag ein veränderliches Einkommen vereinbart. Für die Zeit im Einsatz in Kundenprojekten betrug das monatliche Bruttosalär Fr. 13‘000.–; für die Zeit im Einsatz in internen [Name der Beklagten] – Projects galt ein monatliches Bruttosalär von Fr. 10‘000.–. Bei derart variablen Lohnvereinbarungen müsste für die Ferienauszahlungen grundsätzlich ein Durchschnittlohn über eine angemessene Referenzperiode herangezogen werden. Nicht massgebend sein kann indes, ob sich der Kläger im Zeitpunkt des Ferienbezugs gerade in einem externen oder internen Projekt befand. Eine solche Handhabung wäre schon deshalb stossend, weil laut Gesetz letztlich der Arbeitgeber den Zeitpunkt des Ferienbezugs bestimmt (Art. 329c OR). Die Verantwortung für die Sicherstellung des Ferienbezugs liegt ebenfalls beim Arbeitgeber. Die Beklagte kann deshalb nichts zu ihren Gunsten aus dem Vorhalt ableiten, der Kläger habe sich bei der übermässigen Ansparung seiner Urlaubstage nicht an die von ihm unterschriebenen vertraglichen Vereinbarungen mit der Beklagten gehalten. Hat die Beklagte doch einen Ferienübertrag auf das nächste Kalenderjahr akzeptiert und steht die Anzahl der während der Kündigungsfrist bezogenen Ferientage ausser Streit. Da der Kläger in den beiden Jahren zuvor aber auch jeden Monat Fr. 13‘000.– verdient hat, hätte – wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen – ein „rechtzeitiger“ Ferienbezug auch nicht zur Anwendung eines tieferen Ferienlohns oder gar des Lohnes für interne Projektarbeit im Betrag von Fr. 10‘000.– geführt.

4. Bei unregelmässigen Einkommen berechnet sich der Ferienlohn nach dem Gesagten im Grundsatz auf der Basis eines Durchschnittseinkommens über eine geeignete Zeitspanne. Ab wann Unregelmässigkeiten für die Berechnung des Ferienlohns massgeblich sind, musste die Rechtsprechung etwa im Zusammenhang mit Zuschlägen für Nacht-, Wochenend- und Feiertagsarbeit entscheiden. Diese Zuschläge werden nur berücksichtigt, wenn sie regelmässig und während einer gewissen Dauer ausgerichtet werden (BGE 138 III 107 E. 3 und BGE 132 III 172 E. 3). Die Parteien haben im Vertrag zwar einen abhängig vom Einsatz in internen oder externen Projekten variablen Lohn vereinbart. Das effektiv erzielte Einkommen des Klägers schwankte indes kaum, da der Kläger praktisch nur in externen Projekten beschäftigt wurde. Er verdiente in der mit Lohnabrechnungen ausgewiesenen über zweijährigen Zeitspanne von Januar 2016 bis Oktober 2018 jeden Monat Fr. 13‘000.–. Der Kläger war einzig im Juli 2018 während sieben Tagen in einem internen Projekt beschäftigt, was die Beklagte bei der Lohnzahlung zunächst unberücksichtigt liess. Zudem arbeitete er gegen Ende des Arbeitsverhältnisses im November 2018 sechs Tage in internen Projekten, bevor er während der verbleibenden Kündigungsfrist vom 12. November und bis 31. Dezember 2018 35 Tage Ferien und zwei Feiertage bezog. Es ist somit ausgewiesen und unbestritten, dass der Kläger im Zeitraum Januar 2016 bis Dezember 2018 und somit während einer Zeitspanne von insgesamt rund 678 Arbeitstagen ([261 jährliche Arbeitstage abzgl. rund 35 Ferien- und Feiertage] x 3) gerade mal an 13 Tagen in einem internen Projekt zu einem tieferen Lohn arbeitete. Diese konkrete Praktizierung des Arbeitsverhältnisses gibt keinen Anlass, einen Durchschnittslohn über eine bestimmte Referenzperiode heranzuziehen. Der Lohn des Klägers betrug regelmässig Fr. 13‘000.–. Die verbleibenden 35 Tage Kündigungsfrist im November und Dezember 2018, in welcher der Kläger sein gesamtes restliches Ferienguthaben bezog, hat die Beklagten deshalb mit dem regelmässig ausgerichteten Lohn von Fr. 13‘000.– zu entschädigen. Für die Feiertage im Dezember 2018 gilt bei einem vertraglich vereinbarten Monatslohn derselbe Basislohn (streiff/von Kaenel/rudolph, a.a.O., N 14 zu Art. 329).» (AH190079 Urteil vom 28. November 2019, mit Urteil vom 8. Mai 2020 wies das Obergericht die dagegen erhobene Beschwerde ab, RA200001. Eine Beschwerde am Bundesgericht ist anhängig)